Consulta sobre efeito da recusa à matrícula de estudante com deficiência em instituição de ensino municipal privada e competência para aplicação de sanção.
I- Direito Administrativo e Educacional. II- Consulta. Transtorno do Espectro Autista. Recusa de matrícula por estabelecimento de ensino estadual privado. Competência para o exercício de poder de polícia e aplicação de multa. III- Direitos fundamentais das pessoas com deficiência. Dignidade e inclusão. Estado e sociedade. Obrigação solidária. IV- Processo administrativo sancionatório. Procedimento. Autonomia administrativa dos Sistemas de Ensino. V- Matéria disciplinada nos arts. 5o, §§ 1o a 3o, 205, caput e 209, inciso I, da Constituição Federal de 1988; arts. 16, 17 e 18 da Lei no 9.394, de 1996; arts. 5o e 7o da Lei 12.764, de 2012; Decretos nºs 6.949, de 2009 e 8.368, de 2014.
I – DO RELATÓRIO
A Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão – SECADI, por meio da Nota Técnica no 16/2015-MEC/SECADI/DPEE, de 4 de março de 2004, solicitou parecer desta Consultoria Jurídica sobre a determinação da competência para instaurar procedimento administrativo que resulte em aplicação de multa, e sua consequente execução, à instituição de educação básica de sistema municipal ou estadual de ensino, que se recusa a matricular estudante com transtorno do espectro autista.
O pano de fundo da questão é o Ofício no 0578/2014/25PJ/CAP, de 18 de novembro de 2014, da lavra da 25a Promotoria de Justiça da Comarca de Florianópolis/CS, dirigido à Secretaria Municipal de Educação de Florianópolis, informando a instauração do Procedimento Preparatório no 06.2014.00010445-8 (fls. 06/09), que tem por objeto a negativa de matrícula ao aluno João Victor da Silveira
Albani, com 4 anos de idade, com transtorno de espectro autista, pelo Colégio Santa Terezinha, bem como requisita instauração de fiscalização, e decorrente autuação, em face do citado estabelecimento de ensino (fls. 06).
A Secretaria Municipal de Educação da Prefeitura de Florianópolis elaborou o Ofício no 0070/2015/GS/SME/PMF, de 27 de janeiro de 2015 (fls. 01/02), em que encaminha a esta Pasta Ministerial para conhecimento e devidas providências a resposta apresentada a 25a Promotoria de Justiça de Florianópolis na qual sustenta: no tocante à atuação e aplicação de multa àquele estabelecimento de ensino privado, tem-se que esta Secretaria não tem Poder de Polícia, devendo ser feito diretamente pelo Ministério da Educação, conforme Disciplina o parágrafo 1o, do artigo 5o, do Decreto no 8.368, de 2 de Dezembro de 2014 (em anexo), que regulamenta a Lei 12.764, de 27 de Dezembro de 2012. (fls. 03/04)
Diante do quadro fático e visando assegurar aos estudantes o direito à matrícula em estabelecimento de ensino público ou privado, a SECADI apresenta os seguintes questionamentos (fls. 14/15):
1) Qual o órgão competente para instaurar processo administrativo, com o objetivo de aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar matrícula de estudantes com deficiência em instituição de ensino pública e privada, respeitadas as atribuições cabíveis a cada ente federado? 2) Qual o procedimento a ser adotado para a correta instrução processual? 3) Após regular processo administrativo para aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade competente, qual o órgão competente para exigir o efetivo cumprimento das sanções nele previstas?
Instruem, ainda, os autos cópia do Ofício no 404/DEI/GEAC/014 (f. 05), endereçado à Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Educação, sem resposta; cópia do Decreto no 8.368, de 2 de dezembro de 2014 (fls. 10/11); Mem./SE/GAB no 107, de 11 de fevereiro, da lavra do Chefe de Gabinete da Secretaria Executiva desta Pasta (f. 12) e Memorando no 198/2015/MEC/SECADI/DPEE (f. 16), encaminhando os autos à Consultoria Jurídica, recebidos no dia 5 de março.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A consulta formulada pela SECADI tem por objeto definir de quem é a atribuição para o exercício do poder de polícia na esfera educacional quando se trata de instituição de ensino privada que atua no ensino básico, com a peculiaridade de que se trata de recusa de matrícula de estudante com transtorno de espectro autista, cujo regramento consta do Decreto no 8.368, de 2 de dezembro de 2014 e da Lei no 12.764, de 27 de dezembro de 2012. A proteção das pessoas com deficiência e o caráter fundamental do direito à inclusão.
Simbolicamente, o primeiro tratado internacional de direitos humanos, recepcionado pelo nosso ordenamento jurídico com a qualidade de norma constitucional (cf. artigo 5o, § 3o, da Constituição Federal de 1988) é o que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007 e materializados internamente pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009.
Promovendo uma alteração de sentido ao termo deficiência, o Decreto no 6.949, de 2009, estipula que “pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.
Nesse sentido exorta os países que ratificaram o compromisso a observar, como princípios fundamentais dessa rede de proteção, o respeito pela dignidade inerente, pela não discriminação perniciosa, pela efetiva participação e inclusão na sociedade das pessoas com deficiência; o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; a igualdade de oportunidades; a acessibilidade; e o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das pessoas com deficiência e pelo direito das pessoas com deficiência de preservar sua identidade.
O decreto no 6.949, de 2009, dispõe que os Estados Partes adotarão todas as medidas necessárias para assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, garantindo o atendimento adequado, independentemente da idade, para que possam exercer tal direito.
Deverão, outrossim, adotar medidas efetivas e apropriadas para facilitar às pessoas com deficiência o pleno gozo desse direito e sua plena inclusão e participação na comunidade, inclusive assegurando que as pessoas com deficiência tenham acesso a uma variedade de serviços de apoio em domicílio ou em instituições residenciais ou a outros serviços comunitários de apoio, inclusive os profissionais de apoio que forem necessários como apoio para que as pessoas com deficiência vivam e sejam incluídas na comunidade e para evitar que fiquem isoladas ou segregadas da comunidade.
E, finalmente, no capítulo dedicado à Educação, a Convenção em vários preceitos atesta a necessidade de construção de políticas inclusivas e práticas administrativas e privadas consentâneas com o direito fundamental de respeito à dignidade e identidade das pessoas com deficiência, expressando o dever de os Estados Partes assegurarem um sistema educacional inclusivo em todos os níveis, especialmente combatendo a exclusão do sistema educacional geral e das crianças com deficiência do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência.
Não fosse suficiente a promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, cujo descumprimento pode ensejar a responsabilização internacional da República Federativa do Brasil, tendo em vista a recusa de validade da chamada cláusula federal, a legislação pátria é pródiga em instrumentos que visam coibir a discriminação das pessoas com deficiência.
A Constituição Federal de 1988 no artigo 208, caput e III, erigiu a inclusão das pessoas com deficiência em direito fundamental, asseverando ser dever do Estado o atendimento educacional especializado das pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino e, no artigo 227, caput e inciso II, ser dever do Estado, de sociedade e da família assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O cumprimento desse dever dar-se-á pela criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas com deficiência física, sensorial ou intelectual, bem como de integração social do adolescente e do jovem com deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
Na Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDBEN – Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, novamente a sociedade brasileira reafirma o dever do Estado (e da sociedade) de fornecer atendimento educacional especializado gratuito aos estudantes com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades/superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino (artigo 4o, III).
Nos arts. 59 e 60 a LDBEN dispõe que os sistemas de ensino assegurarão aos estudantes com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades/superdotação currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades; professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento educacional especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a inclusão desses educandos nas classes comuns; e acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular; e que os órgãos normativos dos sistemas de ensino estabelecerão critérios de caracterização das instituições privadas sem fins lucrativos, especializadas e com atuação exclusiva em educação especial, para fins de apoio técnico e financeiro pelo Poder Público.
Especificamente à pessoa com transtorno do espectro autista, a Lei no 12.764, que criou a Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do
Espectro Autista, traz como diretriz a participação da comunidade na formulação de políticas públicas voltadas para as pessoas com transtorno do espectro autista e o controle social da sua implantação, acompanhamento e avaliação.
E para assegurar o direito a não-discriminação e a educação, entendido este direito como fator de promoção da dignidade, da inclusão social e do desenvolvimento como cidadão e ser humano, o artigo 7o traz sanção ao gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou
qualquer outro tipo de deficiência, punindo-o com multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários- mínimos.
Poder de polícia administrativa na área educacional
Pois bem. Evidenciado o caráter anticonvencional, inconstitucional e ilegal da postura da instituição de ensino básico, resta-nos dirimir a dúvida objeto da consulta: de quem é a atribuição de fazer valer o artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012? Do Ministério da Educação ou do sistema de ensino titular do poder regulatório?
No âmbito do direito educacional, as disposições normativas obedecem à competência legislativa concorrente prevista no artigo 24 da Carta Magna. A disposição geral é complementada pelo artigo 211, dos quais se extraem as competências dos entes federativos: Artigo 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. § 1o A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; § 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
§ 3o Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. § 4o Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
A LDBEN destrincha o tema com maior detalhe, nos seguintes termos: Artigo 8o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão, em regime de colaboração, os respectivos sistemas de ensino. § 1o Caberá à União a coordenação da política nacional de educação, articulando os diferentes níveis e sistemas e exercendo função normativa, redistributiva e supletiva em relação às demais instâncias educacionais. § 2o Os sistemas de ensino terão liberdade de organização nos termos desta Lei. (…) Artigo 10. Os Estados incumbir-se-ão de: I – organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino; II – definir, com os Municípios, formas de colaboração na oferta do ensino fundamental, as quais devem assegurar a distribuição proporcional das responsabilidades, de acordo com a população a ser atendida e os recursos financeiros disponíveis em cada uma dessas esferas do Poder Público; III – elaborar e executar políticas e planos educacionais, em consonância com as diretrizes e planos nacionais de educação, integrando e coordenando as suas ações e as dos seus Municípios; IV – autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino; V – baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
(…) Artigo 11. Os Municípios incumbir-se-ão de: (…) IV – autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino; V – oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal de 1988 à manutenção e desenvolvimento do ensino. Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.
Do que se lê, à luz da Constituição Federal de 1988 e da LDBEN, cada ente federativo possui competências e atribuições, distintas segundo o nível do ensino, cabendo aos Estados e à União, além de suas competências próprias, coordenar a atuação dos níveis regionais e locais. Cada ente federativo possui um poder regulatório de ensino, que compreende atividades de normatização, fomento, tolerância, fiscalização e punição, exercidas em face dos estabelecimentos que compõe o seu sistema.
Traduzindo isso na política de proteção da pessoa com transtorno do Espectro Autista, a Lei no 12.764, de 2012 e o Decreto no 8.368, de 2014, trouxeram normas que permitem concluir sem maiores dificuldades ser do Município de Florianópolis, a atribuição para coibir a prática discriminatória de recusa à matrícula de aluno com deficiência, posto que à União compete o exercício do poder de supervisão de seu próprio sistema de ensino – superior – e o dever de, quando informada, instar ao respectivo sistema de ensino a adoção de providências que impeçam condutas atentatórias ao Plano Nacional de Proteção da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista.
De fato, no poder de polícia que foi atribuído ao sistema municipal de ensino para fiscalizar encontra-se incluso o poder-dever de sancionar. Nesse sentido, ilustrativa
a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quanto ao conteúdo da Polícia Administrativa, que consiste em quatro modos de atuação: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia
A ordem de polícia seria a instituição de lei limitadora de direitos em prol de um valor comunitário – segurança, urbanidade, qualidade do serviço, ordem etc. – expresso nos diversos enunciados referidos ao longo dessa manifestação, que evidenciam a necessidade de respeito aos direitos fundamentais da pessoa com transtorno do espectro autista.
O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada4 , materializado no Direito Educacional nos diversos atos de autorização necessários para que as entidades educacionais ingressem no sistema e possam ofertar serviços educacionais (observando o cumprimento das normas gerais de educação, conforme artigo 209, caput e I, da Constituição Federal de 1988), os quais devem assegurar igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; pluralismo de ideais e de concepções pedagógicas e garantia de padrão de qualidade.
A fiscalização de polícia, segundo o festejado Autor, serve para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, revelando dupla funcionalidade: realiza a prevenção das infrações pela observação do cumprimento, pelos administrados, das ordens e dos consentimentos de polícia; e, em segundo lugar, prepara a repressão das infrações pela constatação formal dos atos infratores.
Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração, travestindo-se em ato unilateral, extroverso e interventivo, que visa a assegurar, por sua aplicação, a repressão da infração e a restabelecer o atendimento do interesse público, compelindo o infrator à prática de ato corretivo, dissuadindo-o ou de iniciar ou de continuar a cometer uma transgressão administrativa.6
Logo, consoante o robusto entendimento doutrinário, percebe-se que tendo a Secretaria Municipal de Florianópolis competência para regular o sistema de ensino municipal e fiscalizar as instituições de ensino componentes do respectivo sistema de ensino, é evidente que também possui competência sancionatória para aplicar o artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012. Tal conclusão dessume tanto dessa lei quanto da LDBEN e da Constituição Federal de 1988.
Do procedimento para apuração e aplicação da sanção prevista no artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012.
Por fim, o procedimento para apuração e aplicação da sanção prevista no artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012 deve ser formatado, segundo as leis estaduais e municipais do respectivo sistema de ensino, em face da autonomia administrativa de que gozam.
Nada obstante, a União (MEC, SECADI e SASE7) em seu papel de cooperação e coordenação dos sistemas de ensino, em conjunto com as Secretarias Estaduais de Educação pode disseminar o know how existente, auxiliando as autoridades legais na construção de um procedimento em que seja assegurado o devido processo legal, à luz dos princípios e regras que regem o processo administrativo no âmbito federal (Lei no 9.784, de 1999).
III – CONCLUSÃO
Da resposta à consulta
Em resposta à consulta formulada pela SECADI, respondo, salvo melhor juízo: Qual o órgão competente para instaurar processo administrativo, com o objetivo de aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar matrícula de estudantes com deficiência em instituição de ensino pública e privada, respeitadas as atribuições cabíveis a cada ente federado?
A competência para instaurar processo administrativo com vistas ao exame de conduta subsumível ao artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012 é do sistema de ensino que credenciou a instituição de ensino.
Qual o procedimento a ser adotado para a correta instrução processual?
Cada ente federativo possui competência para dispor sobre o seu próprio processo administrativo (artigo 24 da Constituição Federal de 1988), porém o procedimento deve se iniciar com a denúncia ou representação da infração, seguindo-se a coleta de informações administrativas sobre a instituição de ensino (eventual reincidência, dados administrativos, nome do gestor e da entidade mantenedora etc.) e posterior notificação para apresentação de defesa e indicação de provas, em prazo razoável, seguindo-se uma etapa de diligências eventuais e julgamento por instância administrativa responsável pela supervisão das entidades, prevendo-se, ainda, uma instância recursal ao menos.
A SECADI, por intermédio da SASE, pode disseminar o procedimento que já utiliza, como forma de cooperação e uniformizar a matéria nos demais sistemas de ensino.
Após regular processo administrativo para aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade competente, qual o órgão competente para exigir o efetivo cumprimento das sanções nele previstas?
O próprio órgão regulatório que instaurou procedimento contra a Instituição de ensino é, por seu dirigente máximo, competente para a aplicação da sanção prevista no artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012.
Com essas considerações, determino o envio dos autos à SECADI, órgão consulente, para que informe à Secretaria de Ensino de Florianópolis e a 25a Promotoria de Justiça da Comarca da Capital o entendimento adotado no presente parecer.
Ao Setor de Apoio administrativo para os registros, arquivamentos e providências pertinentes.
Parecer nº 171, de 27 de janeiro de 2015
Parecer nº 171, de 27 de janeiro de 2015
Consulta sobre efeito da recusa à matrícula de estudante com deficiência em instituição de ensino municipal privada e competência para aplicação de sanção.
I- Direito Administrativo e Educacional.
II- Consulta. Transtorno do Espectro Autista. Recusa de matrícula por
estabelecimento de ensino estadual privado. Competência para o exercício de poder de
polícia e aplicação de multa.
III- Direitos fundamentais das pessoas com deficiência. Dignidade e inclusão.
Estado e sociedade. Obrigação solidária.
IV- Processo administrativo sancionatório. Procedimento. Autonomia administrativa
dos Sistemas de Ensino.
V- Matéria disciplinada nos arts. 5o, §§ 1o a 3o, 205, caput e 209, inciso I, da
Constituição Federal de 1988; arts. 16, 17 e 18 da Lei no 9.394, de 1996; arts. 5o e 7o da
Lei 12.764, de 2012; Decretos nºs 6.949, de 2009 e 8.368, de 2014.
I – DO RELATÓRIO
SECADI, por meio da Nota Técnica no 16/2015-MEC/SECADI/DPEE, de 4 de março
de 2004, solicitou parecer desta Consultoria Jurídica sobre a determinação da
competência para instaurar procedimento administrativo que resulte em aplicação de
multa, e sua consequente execução, à instituição de educação básica de sistema
municipal ou estadual de ensino, que se recusa a matricular estudante com transtorno do
espectro autista.
novembro de 2014, da lavra da 25a Promotoria de Justiça da Comarca de
Florianópolis/CS, dirigido à Secretaria Municipal de Educação de Florianópolis,
informando a instauração do Procedimento Preparatório no 06.2014.00010445-8 (fls.
06/09), que tem por objeto a negativa de matrícula ao aluno João Victor da Silveira
Albani, com 4 anos de idade, com transtorno de espectro autista, pelo Colégio Santa
Terezinha, bem como requisita instauração de fiscalização, e decorrente autuação, em
face do citado estabelecimento de ensino (fls. 06).
Ofício no 0070/2015/GS/SME/PMF, de 27 de janeiro de 2015 (fls. 01/02), em que
encaminha a esta Pasta Ministerial para conhecimento e devidas providências a resposta
apresentada a 25a Promotoria de Justiça de Florianópolis na qual sustenta: no tocante à
atuação e aplicação de multa àquele estabelecimento de ensino privado, tem-se que esta
Secretaria não tem Poder de Polícia, devendo ser feito diretamente pelo Ministério da
Educação, conforme Disciplina o parágrafo 1o, do artigo 5o, do Decreto no 8.368, de 2
de Dezembro de 2014 (em anexo), que regulamenta a Lei 12.764, de 27 de Dezembro
de 2012. (fls. 03/04)
em estabelecimento de ensino público ou privado, a SECADI apresenta os seguintes
questionamentos (fls. 14/15):
1) Qual o órgão competente para instaurar processo administrativo,
com o objetivo de aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade
competente, que recusar matrícula de estudantes com deficiência em
instituição de ensino pública e privada, respeitadas as atribuições
cabíveis a cada ente federado?
2) Qual o procedimento a ser adotado para a correta instrução
processual?
3) Após regular processo administrativo para aplicar multa ao gestor
escolar, ou autoridade competente, qual o órgão competente para
exigir o efetivo cumprimento das sanções nele previstas?
endereçado à Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Educação, sem resposta;
cópia do Decreto no 8.368, de 2 de dezembro de 2014 (fls. 10/11); Mem./SE/GAB no
107, de 11 de fevereiro, da lavra do Chefe de Gabinete da Secretaria Executiva desta
Pasta (f. 12) e Memorando no 198/2015/MEC/SECADI/DPEE (f. 16), encaminhando os
autos à Consultoria Jurídica, recebidos no dia 5 de março.
II – FUNDAMENTAÇÃO
atribuição para o exercício do poder de polícia na esfera educacional quando se trata de
instituição de ensino privada que atua no ensino básico, com a peculiaridade de que se
trata de recusa de matrícula de estudante com transtorno de espectro autista, cujo
regramento consta do Decreto no 8.368, de 2 de dezembro de 2014 e da Lei no 12.764,
de 27 de dezembro de 2012.
A proteção das pessoas com deficiência e o caráter fundamental do direito à
inclusão.
recepcionado pelo nosso ordenamento jurídico com a qualidade de norma constitucional
(cf. artigo 5o, § 3o, da Constituição Federal de 1988) é o que promulga a Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo
Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007 e materializados
internamente pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009.
de 2009, estipula que “pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação
com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em
igualdades de condições com as demais pessoas”.
princípios fundamentais dessa rede de proteção, o respeito pela dignidade inerente, pela
não discriminação perniciosa, pela efetiva participação e inclusão na sociedade das
pessoas com deficiência; o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com
deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; a igualdade de
oportunidades; a acessibilidade; e o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das
pessoas com deficiência e pelo direito das pessoas com deficiência de preservar sua
identidade.
medidas necessárias para assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades
com as demais pessoas, garantindo o atendimento adequado, independentemente da
idade, para que possam exercer tal direito.
pessoas com deficiência o pleno gozo desse direito e sua plena inclusão e participação
na comunidade, inclusive assegurando que as pessoas com deficiência tenham acesso a
uma variedade de serviços de apoio em domicílio ou em instituições residenciais ou a
outros serviços comunitários de apoio, inclusive os profissionais de apoio que forem
necessários como apoio para que as pessoas com deficiência vivam e sejam incluídas na
comunidade e para evitar que fiquem isoladas ou segregadas da comunidade.
preceitos atesta a necessidade de construção de políticas inclusivas e práticas
administrativas e privadas consentâneas com o direito fundamental de respeito à
dignidade e identidade das pessoas com deficiência, expressando o dever de os Estados
Partes assegurarem um sistema educacional inclusivo em todos os níveis, especialmente
combatendo a exclusão do sistema educacional geral e das crianças com deficiência do
ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de
deficiência.
Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova
York, em 30 de março de 2007, cujo descumprimento pode ensejar a responsabilização
internacional da República Federativa do Brasil, tendo em vista a recusa de validade da
chamada cláusula federal, a legislação pátria é pródiga em instrumentos que visam coibir a discriminação das pessoas com deficiência.
pessoas com deficiência em direito fundamental, asseverando ser dever do Estado o atendimento educacional especializado das pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino e, no artigo 227, caput e inciso II, ser dever do Estado, de sociedade e da família assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
atendimento especializado para as pessoas com deficiência física, sensorial ou
intelectual, bem como de integração social do adolescente e do jovem com deficiência,
mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos
bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as
formas de discriminação.
dezembro de 1996, novamente a sociedade brasileira reafirma o dever do Estado (e da
sociedade) de fornecer atendimento educacional especializado gratuito aos estudantes
com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas
habilidades/superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades,
preferencialmente na rede regular de ensino (artigo 4o, III).
estudantes com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas
habilidades/superdotação currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e
organização específicos, para atender às suas necessidades; professores com
especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento educacional
especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a inclusão
desses educandos nas classes comuns; e acesso igualitário aos benefícios dos programas
sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular; e que os
órgãos normativos dos sistemas de ensino estabelecerão critérios de caracterização das
instituições privadas sem fins lucrativos, especializadas e com atuação exclusiva em
educação especial, para fins de apoio técnico e financeiro pelo Poder Público.
que criou a Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do
Espectro Autista, traz como diretriz a participação da comunidade na formulação de
políticas públicas voltadas para as pessoas com transtorno do espectro autista e o
controle social da sua implantação, acompanhamento e avaliação.
direito como fator de promoção da dignidade, da inclusão social e do desenvolvimento
como cidadão e ser humano, o artigo 7o traz sanção ao gestor escolar, ou autoridade
competente, que recusar a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou
qualquer outro tipo de deficiência, punindo-o com multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários-
mínimos.
Poder de polícia administrativa na área educacional
postura da instituição de ensino básico, resta-nos dirimir a dúvida objeto da consulta: de
quem é a atribuição de fazer valer o artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012? Do Ministério
da Educação ou do sistema de ensino titular do poder regulatório?
competência legislativa concorrente prevista no artigo 24 da Carta Magna. A disposição
geral é complementada pelo artigo 211, dos quais se extraem as competências dos entes
federativos:
Artigo 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão
em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1o A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios,
financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria
educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de
oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante
assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios;
§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na
educação infantil.
§ 3o Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino
fundamental e médio.
§ 4o Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a
universalização do ensino obrigatório.
Artigo 8o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão,
em regime de colaboração, os respectivos sistemas de ensino.
§ 1o Caberá à União a coordenação da política nacional de educação, articulando
os diferentes níveis e sistemas e exercendo função normativa, redistributiva e
supletiva em relação às demais instâncias educacionais.
§ 2o Os sistemas de ensino terão liberdade de organização nos termos desta
Lei.
(…)
Artigo 10. Os Estados incumbir-se-ão de:
I – organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus
sistemas de ensino;
II – definir, com os Municípios, formas de colaboração na oferta do ensino
fundamental, as quais devem assegurar a distribuição proporcional das
responsabilidades, de acordo com a população a ser atendida e os recursos
financeiros disponíveis em cada uma dessas esferas do Poder Público;
III – elaborar e executar políticas e planos educacionais, em consonância com as
diretrizes e planos nacionais de educação, integrando e coordenando as suas
ações e as dos seus Municípios;
IV – autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente,
os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu
sistema de ensino;
V – baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
(…)
Artigo 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:
(…)
IV – autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de
ensino;
V – oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o
ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente
quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de
competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela
Constituição Federal de 1988 à manutenção e desenvolvimento do ensino.
Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema
estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.
federativo possui competências e atribuições, distintas segundo o nível do ensino,
cabendo aos Estados e à União, além de suas competências próprias, coordenar a
atuação dos níveis regionais e locais. Cada ente federativo possui um poder regulatório
de ensino, que compreende atividades de normatização, fomento, tolerância,
fiscalização e punição, exercidas em face dos estabelecimentos que compõe o seu
sistema.
Autista, a Lei no 12.764, de 2012 e o Decreto no 8.368, de 2014, trouxeram normas que
permitem concluir sem maiores dificuldades ser do Município de Florianópolis, a
atribuição para coibir a prática discriminatória de recusa à matrícula de aluno com
deficiência, posto que à União compete o exercício do poder de supervisão de seu
próprio sistema de ensino – superior – e o dever de, quando informada, instar ao
respectivo sistema de ensino a adoção de providências que impeçam condutas
atentatórias ao Plano Nacional de Proteção da Pessoa com Transtorno do Espectro
Autista.
para fiscalizar encontra-se incluso o poder-dever de sancionar. Nesse sentido, ilustrativa
a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quanto ao conteúdo da Polícia
Administrativa, que consiste em quatro modos de atuação: a ordem de polícia, o
consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia
valor comunitário – segurança, urbanidade, qualidade do serviço, ordem etc. – expresso
nos diversos enunciados referidos ao longo dessa manifestação, que evidenciam a
necessidade de respeito aos direitos fundamentais da pessoa com transtorno do espectro
autista.
utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada4
,
materializado no Direito Educacional nos diversos atos de autorização necessários para
que as entidades educacionais ingressem no sistema e possam ofertar serviços
educacionais (observando o cumprimento das normas gerais de educação, conforme
artigo 209, caput e I, da Constituição Federal de 1988), os quais devem assegurar
igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; pluralismo de ideais e de
concepções pedagógicas e garantia de padrão de qualidade.
cumprimento das ordens de polícia, revelando dupla funcionalidade: realiza a
prevenção das infrações pela observação do cumprimento, pelos administrados, das
ordens e dos consentimentos de polícia; e, em segundo lugar, prepara a repressão das
infrações pela constatação formal dos atos infratores.
inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração,
travestindo-se em ato unilateral, extroverso e interventivo, que visa a assegurar, por
sua aplicação, a repressão da infração e a restabelecer o atendimento do interesse
público, compelindo o infrator à prática de ato corretivo, dissuadindo-o ou de iniciar
ou de continuar a cometer uma transgressão administrativa.6
Secretaria Municipal de Florianópolis competência para regular o sistema de ensino municipal e fiscalizar as instituições de ensino componentes do respectivo sistema de ensino, é evidente que também possui competência sancionatória para aplicar o artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012. Tal conclusão dessume tanto dessa lei quanto da LDBEN e da Constituição Federal de 1988.
Do procedimento para apuração e aplicação da sanção prevista no artigo 7o da Lei
no 12.764, de 2012.
7o da Lei no 12.764, de 2012 deve ser formatado, segundo as leis estaduais e municipais
do respectivo sistema de ensino, em face da autonomia administrativa de que gozam.
III – CONCLUSÃO
Da resposta à consulta
Qual o órgão competente para instaurar processo administrativo, com o
objetivo de aplicar multa ao gestor escolar, ou autoridade competente, que
recusar matrícula de estudantes com deficiência em instituição de ensino
pública e privada, respeitadas as atribuições cabíveis a cada ente federado?
conduta subsumível ao artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012 é do sistema de ensino que
credenciou a instituição de ensino.
Qual o procedimento a ser adotado para a correta instrução processual?
processo administrativo (artigo 24 da Constituição Federal de 1988), porém o
procedimento deve se iniciar com a denúncia ou representação da infração, seguindo-se
a coleta de informações administrativas sobre a instituição de ensino (eventual
reincidência, dados administrativos, nome do gestor e da entidade mantenedora etc.) e
posterior notificação para apresentação de defesa e indicação de provas, em prazo
razoável, seguindo-se uma etapa de diligências eventuais e julgamento por instância
administrativa responsável pela supervisão das entidades, prevendo-se, ainda, uma
instância recursal ao menos.
utiliza, como forma de cooperação e uniformizar a matéria nos demais sistemas de
ensino.
Após regular processo administrativo para aplicar multa ao gestor escolar, ou
autoridade competente, qual o órgão competente para exigir o efetivo
cumprimento das sanções nele previstas?
ensino é, por seu dirigente máximo, competente para a aplicação da sanção prevista no
artigo 7o da Lei no 12.764, de 2012.
consulente, para que informe à Secretaria de Ensino de Florianópolis e a 25a Promotoria
de Justiça da Comarca da Capital o entendimento adotado no presente parecer.
providências pertinentes.